A argüição de descumprimento de preceito fundamental destinada a considerar isenta de pena a gestante que fizer aborto, quando portadora de feto anencefálico (ausência de massa encefálica), foi apresentada pela Confederação Nacional de Trabalhadores na Saúde (CNTS) em junho de 2004. Em abril de 2005, por 7 votos a 4, o plenário do STF considerou tecnicamente admissível a ação, no julgamento de questão de ordem, sem entrar ainda no mérito da argüição. Mas pelo menos cinco ministros adiantaram seus pontos de vista favoráveis à equiparação da prática às duas exceções já previstas no Código Penal com relação ao aborto: se "não há outro meio de salvar a vida da gestante" e se a gravidez resulta de estupro. Foram eles Marco Aurélio (relator), Ayres Britto, Joaquim Barbosa, Celso de Mello e Sepúlveda Pertence (aposentado, hoje substituído por Menezes Direito).
Os autos foram conclusos ao relator em setembro último, mas o ministro Marco Aurélio pretende realizar uma audiência pública, já que o Supremo vai enfrentar, dividido, um problema que - como a das células-tronco embrionárias - é também ético e científico. Envolve o confronto, de um lado, do princípio da inviolabilidade do direito à vida e, de outro, os princípios da "dignidade humana" e do "direito à saúde".
Os ministros que votaram contra o recebimento da ação (Eros Grau, Cezar Peluso, Ellen Gracie e Carlos Velloso) entenderam que só o Legislativo poderia - via lei ordinária - acrescentar ao Código Penal mais uma exceção de aborto consentido. Velloso aposentou-se, e foi substituído por Ricardo Lewandowski
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